Abgeltungsanspruch

Einleitung

  • Überstunden sind etwas Ausserordentliches
  • Der Arbeitnehmer kann nicht einfach seine Arbeitszeit erweitern und Entschädigung verlangen
  • Eine Abgeltung setzt immer die Überstundenleistung im Arbeitgeberinteresse voraus und steht im Spannungsfeld mit der Eigeninitiative des Arbeitnehmers.

Angeordnete Überstunden

Einen Abgeltungsanspruch begründen

  • vom Arbeitgeber angeordnete und geleistete Überstunden
    • unabhängig von der Notwendigkeit
  • vom Arbeitgeber gekannte Überstunden, gegen deren Leistung er nicht einschreitet (Gleichstellung).

Form der Überstunden-Anordnung

Die Anordnung der Überstunden kann erfolgen

  • ausdrücklich (mündlich oder schriftlich)
  • konkludent
  • stillschweigend.

Mittelbare Überstunden-Anordnung

  • Anordnung eines Pensums, welches nur durch Leistung von Überstundenarbeit erfüllt werden kann
  • Nahelegung, im Betriebsinteresse Arbeitsrückstände aufzuholen
  • Anstellung des Arbeitnehmers mit der Erwartungshaltung, er werde sein Pensum mit Überstundenarbeit bewältigen.

Nicht angeordnete, aber genehmigte Überstunden

Nicht angeordnete Überstunden sind angeordneten Überstundenarbeiten – unabhängig von der Notwendigkeit oder Nicht-Notwendigkeit – gleichgestellt und zu entschädigen, wenn

  • solche Arbeit nachträglich genehmigt wird
  • der Arbeitgeber solche Arbeit zulässt
  • solche Arbeit entgegennimmt.

Stillschweigende Duldung der Überstundenarbeit

  • In kleinem, überschaubaren Betrieb
    • keine weiteren Abklärungen bezüglich Anordnung und Leistung, wenn erweiterte Arbeitszeiten anerkannt sind
    • vgl. ZR69 (1970) Nr. 48; BGE 4A_42/2011
  • Für den Arbeitgeber nicht erkennbare Überstundenarbeit
    • Meldepflicht des Arbeitnehmers
    • Meldefrist von einer Woche ist angemessen
    • vgl. ARV 1963, 54.

Nicht angeordnete und nicht genehmigte Überstunden

Ohne Anordnung geleistete Überstunden sind abzugelten, wenn

  • sie notwendig waren
  • sie vom Arbeitnehmer nach Treu und Glauben als notwendig betrachtet werden durften

Meldepflicht

  • Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat der Arbeitnehmer die Leistung nicht angeordneter Überstunden zu melden, wenn der Arbeitgeber angesichts der Umstände die Notwendigkeit von Überstunden nicht erkennen muss und keine Möglichkeit hat nachzuprüfen, ob der Arbeitnehmer Überstunden leistet.

Verzichtsvermutung

  • Nimmt der Arbeitnehmer, der nicht angeordnete Überstunden leistete, vorbehaltslos bloss den Normallohn entgegen, so spricht einiges dafür, dass dies als Verzicht auf Entschädigung für allfällig geleistete Überstunden zu verstehen ist
  • vgl. BGE 129 III 174 f.

Leitende Angestellte und höhere leitende Angestellte

Für leitende Angestellte

  • ist der Anspruch Überstundenentschädigung nicht automatisch wegbedungen
  • muss ebenso der Verzicht auf Überstundenentschädigung schriftlich vereinbart werden
    • Ausnahme: höhere Leitende Angestellte

Für höhere leitende Angestellte

  • wird in der Regel ausdrücklich keine Arbeitszeit festgelegt, weil sie entsprechend ihrem Gehalt ihre ganze Schaffenskraft für den Arbeitgeber einzusetzen haben
    • Abgeltung der mutmasslichen Mehrleistung durch einen höheren Lohn
  • sind zusätzlich übertragene, nicht vereinbarte Aufgaben als Überstunden zu entschädigen
  • sind Überstunden zu entschädigen, wenn sie zusammen mit der Belegschaft während längerer Zeit in erheblichem Umfang Überstunden leisten (vgl. hiezu BGE 129 III 173).

Begriff des höheren leitenden Angestellten

  • Höherer leitender Angestellter ist gemäss ArG 3 lit. d, wer in einem Betrieb oder Betriebsteil über Entscheidungsbefugnisse in wesentlichen Angelegenheiten verfügt und eine entsprechende Verantwortung trägt
  • Als höhere leitende Angestellte gelten:
    • Mitglieder des Verwaltungsrates, sofern im Arbeitsverhältnis tätig
    • Vertretungsbefugte Gesellschafter
    • Direktoren
    • Stellvertretende Direktoren
    • Filialleiter
    • Bauführer wichtiger Bauwerke
    • Chefärzte
    • etc.
  • Judikatur: BGE 126 III 340; BGer in ARV 2003, 96; OGer LU in JAR 2001, 174; vgl. auch ArGV 1.

Teilzeitbeschäftigte und Job sharer

Auch der Teilzeit-Arbeitnehmer

  • trifft die Pflicht zur Leistung notwendiger Überstunden bei
    • Notwendigkeit
    • Leistungsfähigkeit
    • Zumutbarkeit
      • Besondere Situation des Teilzeit-Arbeitnehmers, der in der ausserbetrieblichen Zeit meistens andere einschränkende Verpflichtungen besitzt
  • Überstunden können auch beim Teilzeit-Arbeitnehmer gegeben sein, nämlich wenn er mehr als das vereinbarte Teilzeitpensum tätig ist.

Gleiches gilt für Job sharer, mit dem Unterschied, dass

  • grundsätzlich eine Pflicht zur gegenseitigen Vertretung der job sharer gilt
  • das Recht auf Kompensation der Überstunden mit Freizeit (Freizeit-Kompensation) vermutet wird
  • diese berechtigt und verpflichtet sind, die Freizeit-Kompensation selbst durchzuführen
    • wobei im Falle einer Unmöglichkeit – ohne andere Abrede – die entstandenen Überstunden zu vergüten sind.

Weiterführende Informationen

Abgrenzung Überstunden / zusätzliche Arbeit

Ausgangslage

Oft ist Überstundenarbeit von zusätzlicher Arbeit aufgrund eines gesonderten Arbeitsvertrages abzugrenzen:

  • Frage, ob Normalarbeit des gesonderten Arbeitsvertrages vorliegt
  • Frage, ob Überstundenarbeit des andern (Stamm-)Arbeitsvertrages vorliegt

Andersgeartete Tätigkeit als Unterscheidungskriterium

Eine weitere, völlig andersgeartete Tätigkeit schliesst die Zurechnung zum (Stamm-)Arbeitsvertrag und damit die Entstehung von Überstunden aus (vgl. BGE 111 II 358).

Es ist indessen von Überstundenarbeit auszugehen, wenn weniger die Tätigkeitsart als vielmehr die Überschreitung der Normalarbeitszeit im Interesse des Arbeitgebers Motivator für den gesonderten Arbeitsvertrag war.

Gleitzeitüberhang

Bei Gleitzeit kann der Arbeitnehmer autonom bestimmen, ob er die Soll-Arbeitszeit über- oder unterschreiten will.

Ein Gleitzeitguthaben, welches bis zum Ablauf der Vertragsdauer nicht mehr durch Freizeit ausgeglichen werden kann,

  • verfällt grundsätzlich entschädigungslos;
  • ist dann als Überstundenarbeit zu werten, wenn der zeitliche Ausgleich solcher Gleitzeitguthaben
    • innerhalb der Kündigungsfrist bzw.
    • innerhalb des Gleitzeitrahmens bzw.
    • innerhalb von Blockzeiten
    • nicht möglich ist, und zwar wegen
      • anderslautende Weisungen des Arbeitgebers bzw.
      • betrieblicher Bedürfnisse.

Judikatur

  • BGE 123 III 471 f.
  • BGE 130 V 315 f.

Verhältnis zu nicht bezogene Ferien, Freitage und Feiertage

Nicht bezogene Ferien, Freitage oder Feiertage bedeuten

  • nicht unbedingt die Leistung einer Mehrzeit, da primär der Zeitpunkt und nicht das Mass der Arbeitsleistung angesprochen ist;
  • nur dann Überstunden, wenn der Arbeitnehmer
    • diese vom Arbeitgeber angeordnet erhielt
    • diese aus betrieblicher Notwendigkeit leistete
    • diese genehmigen liess bzw. wenn sie als genehmigt gelten.

Judikatur

  • BGE 128 III 278 f.

Spielraum für Arbeitgeber

Keine Überstundenarbeit begründet Mehrarbeit, die der Arbeitgeber anordnen kann, infolge einer im Voraus vertraglich vereinbarten

  • Jahresarbeitszeit, bei saisonaler Anhebung des Arbeitsvolumens
  • Schwankungsbreite, bei einer wöchentlichen Arbeitszeit zwischen beispielsweise 40 und 45 Stunden.

Tipp

  • Spielraum unbedingt zum Voraus im Arbeitsvertrag schriftlich regeln!

Erweiterung oder Verlagerung von Arbeitszeit

Keine Überstundenarbeit ist:

  • Ausserordentliche Stunden aufgrund einer Vereinbarung
    • =   Erweiterung der vertraglichen Arbeitszeit
  • Vorholzeit, um den Arbeitnehmern eine sog. „Festtagsbrücke“ über Jahresende zu ermöglichen
    • =   Verlagerung der vertraglichen Arbeitszeit.

Judikatur

  • AGer ZH in ZR 2000, 195

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